决定实行收容教育的,有关县级公安机关应当填写收容教育决定书。
由于这些单行的行政法律规范各自使用的概念不同,例如《行政许可法》中的行政许可概念、《行政强制法》中的行政强制措施和行政强制执行,这样,在合法性标准与司法审查的关系方面,需要研讨这些具体的法律概念是否被《行政诉讼法》中的具体行政行为所包含。因此,一方面应该关注的是中国行政法学能否形成如德国行政法那样不受实定法秩序影响,并获得普遍承认与遵守的,包含法概念、制度、基本原则的整体教义,另一方面,这项工作还不可回避地需要纳入对于政策目的的讨论。
我国的行政法学理论形成方面,也深受上述法学方法的影响,因为迈耶建立行政法学的方法及其成果,其作用不仅仅限于德国自身,还深深地影响了大陆法系与德国相关一系的各个国家。如果仅仅按照现实的具体行政机关职权相关的实定法进行各论建构工作,如针对现行的工商行政管理机关职权方面的法律规范整理工商行政法,其本身可以在一定程度上适用行政法总论的要求,但是,仅仅如此显然不具有多少学术属性。警察法如此,中央与地方关系如何法律制度化如此,大规模城市化进程之中城市规划法建筑法如此,行政组织对构成员自我管理的公务员法也是如此。其中,最为关键的是,他以法院的司法裁判为模本,创立Verwalrungsakt这一被中译为行政行为的德国行政法学上的核心概念,并以此概念作为核心建构了总论体系。例如行政程序概念,当其在《行政诉讼法》第54条的框架内讨论具体行政行为是否合法时,即司法审查具体行政行为是否违反法定程序时,此处的行政程序构成了具体行政行为的一个合法性要件。
众所周知,中国行政法学和行政法体系的发展成型,正是以《行政诉讼法》为起点发展而至。该法第二条直接创设了具体行政行为这一法律概念,构筑了该法在体系和运用方面的核心概念。但这些制度化和型式化精粹,同样因为行政行为核心功能的丧失与本质属性的异化,而无法为我国学理所充分吸收。
, 由此,自由还是安全便成为风险社会下行政不断面临的两难选择。事实上,行政行为所遭遇的现实困境,反映的正是行政法学、尤其是行政法学总论伴随时代更迭,在基础范畴和体系结构方面所受到的强烈震荡。[7]在这套法教义学中,行政行为是当然的核心(zentraler Begriff)[8]。它带来的必定是对行政的确定性、可预测性、可计算性、可控性以及可追责性的这些传统法治价值的巨大伤害。
但风险社会的到来,却使行政行为的确定性,以及由其所代表的安定明确、可预见与可计算等法治国价值,都受到极大动摇。在迈耶的时代,在法与国家之间建立关联,使国家权力同样服膺于法律,以至最终实现法治国(Rechtsstaat),已成为进步学者强烈鼓吹的目标。
我国的通说认为,行政行为的效力包括公定力、确定力、拘束力和执行力,其中公定力又是四效力的基础。伴随功能遗失的还有行政行为学理精华的稀释。而行政行为作为行政活动基本单元的核心地位,也因为决定确定性与可测性的丧失,显得岌岌可危。这一点即使在行政行为学理发展最充分,同时也遭遇最多责难的德国同样得到验证。
三、彻底放弃还是整饬调试:行政行为作为行政法教义学核心的未来 型式化的行政行为日渐暴露出的内在局限,以及在面临行政任务更新与行政现实剧变时的僵化表现,都激发人们对其未来重新进行思考:行政行为是否还能够继续作为行政法教义学的核心?相应的,彻底放弃和整饬调试,也成为回应这一问题的两种针锋相对的立场。唯有如此,我们才能把握德国行政行为法教义学的真正精华,才能够避免因为粗放乖违以及随意剪裁所导致的价值遗失。这些悉数构成了对以确定性和稳定性为核心要素的行政行为的巨大伤害。但相较实体性决定,持续的、可变的、非型式化的行政程序并不容易受法归整,换言之,传统行政方式教义学并非轻易地就能与新的程序法取向相互整合[108],而复杂持续的现代行政过程又在更高程度上加深了这种整合的难度。
与行政行为的创设一样,这一效力理论同样直指法治国下的法安定价值,也因此与行政行为的功能定位紧密贴合。从这个角度而言,任何认为现代行政的结构已经发生根本性变化的结论,都显得过于草率和武断。
[55] 陈爱娥,行政一体原则与行政分殊化的趋势,载《东吴公法论丛》(第二卷),2008年版,第22页。参阅Nobert Acherberg, Allgemeines Verwaltungrecht,1986,2.Aufl. C.F.Mueller。
姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,高等教育出版社/北京大学出版社2011年版,第157页。台湾学者将其译为行政命令,为凸显其一般化、抽象化特征,本文采用高家伟老师在其译著《行政法学总论》(Allgemeines Verwaltungsrecht)的译法。(2)逻辑-分析的向度,即对实定法进行概念性与体系性的演绎。但造成高权式微的原因并非仅限于此,同样包含行政为应对纷繁复杂的现实而不断扩张的行为选择自由,以及因此大量涌现的公私混同。唯有如此,行政行为在我国行政法中才能不再是教条化的、形式逻辑的抽象概念,而成为如德国法那样,具有目的论特质的规定功能性的法概念[126]。综上,尽管行政行为自创设起就具有实践法治国的功能,并作为法治国下的目的性创设,而拥有面向未来的、持续性的塑造能力[74],但作为上世纪末的学术创造,它仍旧不可避免地带有时代局限,并逐渐与新的行政现实相互抵牾。
因此,如果说行政行为作为行政法学的核心,始自迈耶的极力鼓吹,那么后世学者的型式化努力,则使德国行政法以行政行为为首要内容的趋向更加强化[14]。[91] 四、行政行为学理的现实革新 行政行为的支持者基于这一概念与传统行政法体系之间的密切关联,及其自身蕴含的调整可能,主张对行政行为进行适时调整,而从这一理论的新近发展中,我们也的确能够观察到行政行为在陷入内外困局时的自我革新。
德国法以行政行为作为行政的基本行为单元,并通过在其构成要件、法律效果等诸多方面的型式化和制度化工作,将其塑造为稳定明确的型式构造。此外,在合作行政下,不仅国家与社会之间的距离,因国家不再单方地定义公共福祉与实现公共福祉,以及多中心的任务实现结构而渐次消弥。
第四、在法律关系学理中,行政不再居于中心,不仅被迈耶称为臣民的相对人一跃成为相对于行政的另一独立主体,行政与公民之间的传统权力关系,也被重新定义为一种由法律所约束的法律关系[82],这种地位的提升不仅符合现代公法中的公民图像(Buegersbilder),也贴合合作国家与合作行政的新兴现实。在现代社会下,国家所面对的不再是一些结构简单的,能够用一般的、抽象的法律加以规制的行政关系。
[84] 但现实发展却并非如这些公法学者所预言。但与日本和台湾的忠实效仿不同,我国在此领域的现有成果,大多并非直接源自德国,而是对日本和台湾地区继受成果的再受。但彻底放弃这一成熟学理却并不稳妥也不理性。这种先行决定对行政机关嗣后是否会做出整体许可(Vollgenehmigung)并没有拘束作用。
[4]反对者甚至尝试寻找能够取代行政行为的,行政法学新的阿基米德支点,并以此为基点,重新构建与时代相符的行政法教义学(zeitgerechtes Verwaltungsrechtsdogmatik)[5]。因为强大的示范作用,我国大陆地区、台湾地区和日本的行政行为学理基本都以德国法为参照。
这种轻视程序的态度同样与其说是源自重实体、轻程序的大陆法传统,毋宁为是因德国更倚重稳定化的、型式化的行为模式在实体方面对于行政适法性的控制功效。而行政行为学理发展至今,虽然已高度稳定和制度化,但并非没有改变的可能。
也在这个意义上,我们可以理解,德国行政法学为何一向对行政程序缺乏重视。[101] 综上,无论是税法和社会法领域的暂时性行政行为,还是建筑法、环境法领域中的先行裁决与部分许可,这些全新的行为模式都旨在通过赋予行政机关对未决事实做出决定的可能,来提升行政应对复杂现实的弹性。
[17] Hartmut Bauer, Verwaltungsrechtlehre im Umbruch?,Die Verwaltung 25 (1992), S.309. [18] Hartmut Bauer, Verwaltungsrechtlehre im Umbruch?,Die Verwaltung 25 (1992), S.317. [19] Schmidt-Assmann, Die Lehr von den Rechtsformen des Verwaltungshandelns, DVBL, 1989,S.533. [20] Fritz Ossenbuehl, Die Handlungsformen der oeffenlichen Verwaltung,, JuS 1979, S.681ff. [21] Rudolf v.Jhering, Geist des roemischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, 2. Teil,2.Abteilung,1875, S.471. [22] Schmidt-Assmann, Die Lehr von den Rechtsformen des Verwaltungshandelns, DVBL, 1989,S.539. [23] Schmidt-Assmann, Das Allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee:Grundlagen und Aufgaben der verwaltungsrechtlichen Systembildung, Heiderberg, 2002,S.189. [24] 有关行政法学体系化建构的功能可参阅赵宏:基本原则、抽象概念与法教义学:行政法学的体系化建构与体系化均衡,载于《法学家》2013年10月版,第34-54页。拘束力虽然很早就成为我国行政行为效力理论和重要组成,且延续至今,但从学界的既有表述看,拘束力几乎没有独立于公定力和确定力的确定内涵,而且与制度实践几乎毫无关联(参阅叶必丰:《行政法学》,武汉大学出版社1996年版,第132页。中国学者从继受外国法时,就一直尝试通过对域外制度的本土化,来建构自己的行政行为体系。而外部的情势变化,尤其是行政活动在整体构造和风格样貌上的更迭,同样对其提出严峻挑战。
学理研究的交错繁杂和没有章据,都导致制度设计在逻辑上未能周延闭合。尽管规制对象各有不同,行政行为作为思考框架,却为复杂的特别行政法领域提供了一套有关决定程序、构成要件和法律后果的明确导引。
在决定是否继受时,也常常仅考虑单项制度的现实合理性和应急性,而完全不考虑这一制度与其他制度之间的逻辑衔接,以及诸项制度在拼接组合后的整体完整。[105]而作为客观价值的基本权的功能之一就是确认国家负有义务,通过确立适当的机构与程序来促进基本权的实现,所谓通过机构与程序的基本权保障(Grundrechtsverwirklichung durch Organisation und Verfahren)[106]。
行政行为在德国法中常常与行政合同、法规命令(Rechtsverordnung)[15]等一起被归类为型式化行为(formale Verwaltungshandeln)[16]。当行政机关的某种行为方式被定为行政行为时,就会自动地与相应的程序规范、书面形式、存续性效力等拘束性规范,以及与撤销之诉、义务之诉、无效确认之诉等特定的诉讼类型产生关联。